VARIOS

Accidente en la hora del descanso

El accidente en la hora del descanso es un punto interesante de discusión. Lo primero que hay que verificar es determinar el sitio donde ocurre, pues puede suceder fuera de la empresa, o dentro de las instalaciones de la empresa.
En el primer supuesto -fuera de la empresa- habría que determinar si podría considerarse como accidente de trabajo (en su forma general), o como un accidente en el trayecto o in itinere: a) Como accidente de trabajo en forma general no calificaría, pues al encontrase en su descanso diario no se considera tiempo efectivo de servicio, y en consecuencia al no estar a disposición del patrono y poder disponer libremente de su actividad y de sus movimientos no encuadra en lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo; y b) Como accidente en el trayecto o in itinere tampoco sería -además de lo indicado anteriormente- por no cumplir con el elemento del trayecto (o topográfico) y el elemento del tiempo (o cronológico) pues los mismos están íntimamente vinculados con la finalización de la jornada de trabajo, más no con el descanso de la jornada de trabajo, supuestos fácticos distintos que lo afectarían aun en el caso que el trabajador se dirija a su casa a comer.
En el segundo supuesto -dentro de las instalaciones de la empresa- tendría que analizarse tres supuestos: a) Accidente ocurrido cuando el trabajador no se encuentra obligado a permanecer en el comedor propio de la empresa (artículo 4 numeral 1del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras) o en el área destinada para el consumo de alimentos (artículos 59 numeral 4 de la LOPCYMAT, y 97 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo), es decir el trabajador tiene la libre voluntad de escoger si permanece allí o se retira, en este supuesto lo que allí ocurra no será considerado accidente de trabajo; b) Accidente ocurrido en el comedor propio de la empresa por parte del personal que presta sus servicios en dicha área (por ejemplo cocineras, mesoneros, vigilante, etc.) si se considera accidente de trabajo; y c) Accidente ocurrido en el comedor propio de la empresa o en el área destinada para el consumo de alimentos cuando el trabajador se encuentre en el supuesto contemplado en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuyo caso si se considera accidente de trabajo por encontrarse en trabajo efectivo: “Artículo 190. Cuando por la naturaleza de la labor el trabajador no pueda ausentarse del lugar donde efectúe sus servicios durante las horas de reposo y de comidas, la duración de estos reposos y comidas será imputada como tiempo de trabajo efectivo a su jornada normal de trabajo”. De hecho ya había tocado someramente este tema en mi libro “La LOPCYMAT un enfoque práctico” al referirme al accidente en actos de salvamento (página 35).
Respecto a la NORMA COVENIN 474:1997 “REGISTRO – CLASIFICACIÓN – ESTADÍSTICAS DE LESIÓN DE TRABAJO” efectivamente en su ANEXO A – 1.8.1., señala que las lesiones ocurridas durante el período de comida no deben ser consideradas como lesión de trabajo; ahora bien el problema con la aplicación de dicha norma COVENIN es el valor que le ha dado la jurisprudencia, materia que desarrollo en la pregunta N° 85 “¿Son obligatorias las Normas FONDONORMA y COVENIN?” de mi libro la “LOPCYMAT 100 preguntas, 100 respuestas”, del cual extraigo lo explanado por la jurisprudencia del máximo tribunal del país al respecto:
“…las Normas de la Comisión Venezolana de Normas Industriales (COVENIN), tienen por objeto establecer un método práctico y uniforme para el registro, clasificación y estadísticas de las lesiones de trabajo, Razón (sic) por cual (sic) no son aplicables sus artículos para establecer si se trata de un accidente laboral o no…” (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22-07-2010, N° 0823, Magistrado ponente Juan Rafael Perdomo, caso LUDYMAR SOTO QUINTERO contra COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., disponible en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia).

¿El accidente ocurrido al trabajador en una actividad recreativa puede ser considerado accidente de trabajo?

La inquietud planteada la desarrollo en las preguntas N° 01 “¿El accidente acontecido al trabajador en una actividad deportiva puede ser considerado como un accidente de trabajo? y en la N° 02 “¿El accidente ocurrido al trabajador en una actividad recreativa puede ser considerado accidente de trabajo?”de mi próximo libro llamado “La LOPCYMAT 100 preguntas, 100 respuestas” de la Editorial Vadell Hermanos Editores que saldrá a la venta en junio de 2011, de lo cual voy a adelantar mi criterio expresado en la respuesta a la pregunta N° 2:

“2) ¿El accidente ocurrido al trabajador en una actividad recreativa puede ser considerado accidente de trabajo?

En el marco de la recreación y uso del tiempo libre exigido por la LOPCYMAT, derivada de clausulas contenidas en las convenciones colectivas o por ser parte de la política empresarial, es común que las organizaciones desarrollen algunas de las siguientes actividades:

•   Recreativas: excursiones, juegos al aire libre, yoga.

•   Culturales: visitas guiadas a sitios históricos y religiosos, museos, salas de lectura, teatro, asistencia al cine para los trabajadores y sus familias.

•   Turísticas: visitas a centros recreacionales, centros comerciales, parques y demás sitios de interés turístico.

• Celebraciones: referidas al día de la secretaria, día de la madre, día del empleado público, o fiesta navideña.

En el desarrollo de las mismas donde evidentemente participan los trabajadores, pueden ocurrir accidentes tales como caídas en la pista de baile, riñas, arrollamientos, inmersión, etc. La inquietud entonces se circunscribe si estas lesiones ocurridas a los trabajadores en el devenir de la actividad recreativa deben ser consideradas como accidentes de trabajo, y por ende deben ser notificadas e indemnizadas.

La respuesta indefectiblemente es que no deben ser considerados como accidentes de trabajo, entre otras razones:

a)      Se desarrollan generalmente fuera de la jornada de trabajo, y en caso de ser durante dicha jornada existe implícito un permiso remunerado por parte del empleador, por lo que el trabajador no se encuentra en ambos supuestos en  prestación efectiva del servicio.

b)     No son de asistencia obligatoria (por ejemplo, el trabajador que se niega a ir por encontrarse de duelo por muerte de un familiar), careciendo del elemento teleológico de prestación de servicio, es decir la incomparecencia del trabajador no le acarrea sanción alguna a tenor de los supuestos contenidos en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; y

c)      Es factible que en el desarrollo de estas actividades ocurra la ingesta de bebidas alcohólicas, con el consentimiento expreso del patrono (por ejemplo la suministra directamente), o tácito (la adquieren los trabajadores, o la regalan los proveedores o clientes de la empresa con conocimiento del patrono). Esto lleva a considerar absurdo cualquier tipo de responsabilidad patronal, y menos aun, notificar riesgos en tales condiciones.

A todo evento debe indicarse que el Anteproyecto de Norma Técnica para la Declaración de Accidentes de Trabajo del año 2009, establece que la ocurrencia de un accidente en estas circunstancias se considerará como de trabajo por el proceso de recreación y utilización del tiempo libre de las actividades programadas, a cuyo efecto se remite al comentario inmediato ut supra”. (Nota: Se refiere al comentario efectuado en la respuesta a la pregunta N° 01 de accidente en actividad deportiva, donde desarrollo el aspecto legal (incluso de derecho comparado) y la jurisprudencia al respecto).

Accidente en el Trayecto o in itinere

El accidente en el trayecto o in itinere es considerado como accidente de trabajo a tenor de lo establecido en el numeral 3 del artículo 69 de la LOPCYMAT, siendo un punto controvertido por sus características. Tal como lo he planteado en mi obra “La LOPCYMAT un enfoque práctico” (año 2009, Editorial Vadell Hermanos Editores, páginas 18 a la 33), para que dicho accidente pueda ser catalogado como de trabajo deben presentarse en forma concomitante sus seis elementos, entre ellos el elemento de idoneidad del medio de transporte, el cual debe haber sido indicado en forma expresa por el trabajador en el Rutagrama (instrumento levantado por el servicio de seguridad y salud en el trabajo de la empresa).

Dentro de las modalidades de transporte -enfocándome en la inquietud planteada- están: (a) El transporte propio (carro, motocicleta o bicicleta, por ejemplo); (b) El transporte terrestre público en la modalidad de colectivo; y (c) El transporte de la empresa; supuestos fácticos con características propias y efectos distintos, a saber:

En el caso del uso del transporte propio, el trabajador debe cumplir con la normativa vigente (licencia de conducir vigente y del grado o categoría que corresponda al tipo de vehículo a motor respectivo, y el certificado médico de salud integral vigente, según la Ley de Transporte Terrestre), tener un plan de mantenimiento del vehículo, mantenerlo en buenas condiciones de seguridad (numeral 5 del artículo 72 de la Ley de Transporte Terrestre), y hacer uso de los equipos de protección personal, según sea el caso, como por ejemplo el uso del cinturón de seguridad para vehículos a motor (numeral 5 del artículo 73 de la referida Ley de Transporte Terrestre); y por parte del empleador notificarlo de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres (notificación de riesgos) por ese tipo de accidente (distinto a la notificación de riesgos por el cargo desempeñado en la empresa), y capacitarlo en seguridad vial, específicamente en manejo defensivo en su condición de conductor y de acuerdo al vehículo utilizado (en el marco de las 16 horas trimestrales de capacitación, NT 01-2008), entre otras obligaciones.

En el caso de uso del transporte terrestre público en la modalidad de colectivo (previsto en el artículo 115 de la Ley de Transporte Terrestre), por parte del trabajador tiene la obligación de informar la línea de transporte que utiliza, ruta y tiempo estimado; y por parte del empleador, igualmente notificarlo de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres (notificación de riesgos) por ese tipo de accidente; y capacitarlo en seguridad vial, específicamente en su condición de peatón, entre otras obligaciones. En cuanto a esta modalidad de transporte y su relación con el accidente in itinere, la jurisprudencia ha señalado:

En el caso de marras, tal y como se desprenden de las actas que integran el presente asunto, la ciudadana María Narcisa Monteverde, al momento de salir de su puesto de trabajo (1:15 a.m), se dirigió hacia la avenida Vargas, lugar donde habitualmente se toma el transporte que la llevaría hasta su domicilio, el cual fue debidamente abordado, con destino a su domicilio, quien la llevaría hasta la puerta de su hogar, por la hora en que encontraba, sin embargo en el trayecto correspondiente a este, el vehículo en el que transitaba impacto contra otro vehículo, en la zona de Agua Viva, vale decir zona aledaña, a su lugar de residencia Barrio Divina Pastora, Cabudare, razón por la cual es evidente la ocurrencia de un accidente in itinere, de conformidad con el criterio supra establecido y por ende la responsabilidad objetiva que tiene la empresa accionada con la trabajadora, de conformidad con el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo… (Sentencia del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de fecha 20-12-2006, Asunto: KP02-R-2006-001234, caso MARIA NARCISA MONTEVERDE contra BOWLING 20 DEL CENTRO C.A., disponible en la página Web del TSJ).

En el caso de uso del transporte suministrado por el patrono (como por ejemplo lo establecido en los artículos 193 y 240 de la Ley Orgánica del Trabajo), el trabajador tiene la obligación de estar en las fechas, sitio y hora establecida previamente por la empresa para prestarle dicho servicio, si por alguna razón pierde la unidad y utiliza un medio alterno para movilizarse, lo que allí ocurra exonera de responsabilidad al empleador. Por parte del empleador tiene la obligación de notificarle por escrito al trabajador las fechas, sitio y hora establecida para abordar el transporte, mantener sus unidades en buen estado con su respectivo plan de mantenimiento, capacitación de los conductores en manejo defensivo, papeles en regla (licencia de conducir vigente y del grado o categoría que corresponda al tipo de vehículo a motor respectivo, y el certificado médico de salud integral vigente, según la Ley de Transporte Terrestre), notificar al trabajador usuario de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres (notificación de riesgos) por ese tipo de accidente, y demás obligaciones legales. En cuanto a esta modalidad de transporte y su relación con el accidente in itinere (y sucedido en el sector construcción tal como el amigo co-listero ha planteado en su inquietud), la jurisprudencia ha señalado:

En el caso bajo examen, debe considerarse que cuando la accionante se traslada en un camión 350, no siendo ésta la unidad dispuesta por el patrono para el transporte hacia el sitio de labores, está alterando voluntariamente y por razones personales, el traslado habitual hacia el sitio de trabajo; por lo que, a criterio de esta Superioridad el accidente ocurrido al frente de la empresa accionada al intentar bajarse del camión 350, no puede considerase como accidente “in itinere”, no puede considerase como un accidente con ocasión del trabajo, no puede considerase como un accidente de trabajo. Así se declara. (Sentencia del Tribunal Superior Primero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua de fecha 12-12-2006, Exp. No. 15.590, caso PABLO ROBERTO SÁNCHEZ CARAPAICA contra ASEA BROWN BOVERI, S.A., disponible en la página Web del TSJ).

La jurisprudencia igualmente ha establecido respecto al accidente in itinere ocurrido al trabajador en el transporte suministrado por el empleador, lo siguiente:

Si el patrono está obligado a brindar transporte a los trabajadores se debe entender que mientras se está brindando este servicio de transporte, independientemente de si el horario de trabajo culminó o no, el accidente que ocurra debe ser considerado como ocurrido “en el trabajo”. Igual consideración hay que hacer si el patrono no presta habitualmente el servicio de transporte, pero por una orden o instrucción circunstancial de éste el trabajador debe abordar el vehículo del patrono. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06-05-2004, N° 396, Magistrado ponente Juan Rafael Perdomo, caso MARIBEL RICAURTE ZULETA, actuando en su propio nombre y en el de su menor hija JESSICA FABIOLA GUEVARA, contra C.A. CERVECERÍA REGIONAL, disponible en la página Web del TSJ).

Y en cuanto a los efectos jurídicos por el cambio de la ruta o trayecto (elemento geográfico) como otro de los 6 elementos de esta modalidad de accidente, si la desviación ocurre en el transporte propio no será accidente en el trayecto, salvo que la desviación no haya sido voluntaria (por ejemplo una huelga en la vía que lo obliga a desviarse, debiendo probar la causa como sería por intermedio del periódico del día donde se reseñó la noticia o un reporte del órgano policial donde conste la novedad), pero si es en transporte de la empresa o público la desviación no afecta la calificación del accidente, pues al no ser el trabajador el conductor mal pudiera tomar acción alguna para retomar el trayecto habitual que ha sido modificado por decisión de un tercero.

Y un último aspecto que aun cuando no está planteado en la inquietud original considero pertinente compartirlo, es lo que tiene que ver con la responsabilidad subjetiva (derivado del hecho ilícito patronal) cuyas indemnizaciones se encuentran en el artículo 130 de la LOPCYMAT, y su correspondiente aplicación en el accidente in itinere.

El Anteproyecto de Norma Técnica para la Declaración de Accidentes de Trabajo del año 2009 (INPSASEL), señala expresamente que en esta modalidad de accidente de trabajo el empleador estará exento de responder por responsabilidad subjetiva:

Accidente In itinere

Artículo 36. Considerando que los accidentes de (sic) “in itinere” se producen fuera del control directo del patrono o patrona, no generaran (sic) responsabibildad (sic) subjetiva del (sic) mismo y este (sic) debe (sic) revestir ciertos requisitos indispensables para poder calificarlo (sic) como tal (sic)… (Observación: las palabras “responsabilidad” y “generarán” están escritas de forma incorrecta, y se refiere a “accidentes”–plural-, y luego continúa en singular).

Respecto a la relevancia que una norma de carácter técnico en materia de seguridad y salud laboral pueda establecer supuestos de caracterización de un accidente de trabajo -y en especial del accidente en el trayecto o in itinere como es el presente caso-, se ha pronunciado la jurisprudencia:

Además denuncian que para la época en que ocurrió el accidente, actualmente regulados por el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 2005, que si los considera de tipo ocupacional, no eran considerados accidentes de trabajo por las Normas de la Comisión Venezolana de Normas Industriales (COVENIN) N° 474 de 1997 sobre Registro, Clasificación y Manejo de Estadísticas de Lesiones de Trabajo, cuyo anexo “A” establecía que las lesiones ocurridas durante los viajes para ir y regresar del lugar de trabajo no se consideran lesiones de trabajo, incluso que ocurrieran a horas irregulares debido a turnos nocturnos, pues estas infracciones tienen influencia en el dispositivo del fallo.

(…)

El Juez de la recurrida condenó acertadamente a la parte demandada al daño moral, por responsabilidad objetiva, de conformidad con el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, por considerarse como un accidente in itinere y al no haberse demostrado la intención de la víctima de provocar dicho accidente, pues las Normas de la Comisión Venezolana de Normas Industriales (COVENIN), tienen por objeto establecer un método práctico y uniforme para el registro, clasificación y estadísticas de las lesiones de trabajo, Razón (sic) por (sic) cual no son aplicables sus artículos para establecer si se trata de un accidente laboral o no, y en consecuencia el Juez de la recurrida aplicó correctamente los artículos 560 y 561 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22-07-2010, N° 0823, Magistrado ponente Juan Rafael Perdomo, caso LUDYMAR SOTO QUINTERO contra COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., disponible en la página Web del TSJ).

La Ley Orgánica Procesal del Trabajo regula la sana crítica en materia probatoria: “Artículo 10. Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador”; y así mismo da respaldo al razonamiento lógico del juez laboral para impartir justicia: “Artículo 121. El razonamiento lógico del Juez, basado en reglas de la experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente acreditado en el proceso, contribuye a formar convicción respecto al hecho o hechos controvertidos”.

De todo lo anterior puede concluirse que la determinación si un accidente puede ser considerado como de carácter laboral o de carácter común, y en caso de determinarse el primer supuesto, si ello da origen a la responsabilidad subjetiva en cabeza del empleador, es un proceso exclusivo del juez laboral luego de un análisis de lo alegado y probado en autos por las partes (trabajador-patrono, a tenor de lo establecido en el artículo 46 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) en aplicación de la sana crítica, y no puede ser de modo alguno restringido o caracterizado por una norma técnica que podría incluso incurrir en una violación del principio de jerarquía de las normas jurídicas (lex superior derogat inferior), al establecerse en una norma de rango sub-legal (norma técnica) consecuencias no contempladas en la norma rectora en materia de seguridad y salud laboral, que tiene rango de ley y adicionalmente de orgánica (LOPCYMAT).

Por que esperar Ordenamientos del INPSASEL para cumplir con la LOPCYMAT y su Reglamento Parcial?

Esta es otra gran interrogante que persiste en muchos de los sectores productivos y en las diversas actividades del país, pues no es sino cuando un funcionario del INPSASEL visita nuestra organización y nos deja plasmado en el informe de inspección o de investigación, que debemos cumplir con las exigencias de la LOPCYMAT y su Reglamento Parcial, lo preocupante es que en esa oportunidad, tan solo nos dan plazos muy cortos y expresados en días hábiles, y justo en ese momento empieza el corre y corre de muchos de los actores sociales del negocio, para poder lograr cumplir con las exigencias u ordenamientos recibidos, lo más triste es que muchos empleadores en ocasiones hacen caso omiso de esos ordenamientos y pareciera que ignoran que en una visita posterior para verificación del cumplimiento y/o investigación de otro caso, lo primero que le requerirán será la ultima acta o informe de inspección y evidentemente, le exigirán los elementos probatorios que demuestren tal cumplimiento por parte de la organización, en caso de no haber el empleador ejecutado ninguna acción para cumplir con los ordenamientos, es probable que le brinden un segundo plazo, pero en muchas de las veces, lo que prosigue es la apertura de una propuesta de sanción administrativa mediante la apertura de un procedimiento sancionatorio que en muchos casos deja de lado o desestima los argumentos sustentados o no que plantee el empleador en su defensa. Ahora bien, veamos lo siguiente: Luego de esa situación, es cuando de manera intempestiva pretenden que “asesores externos” lleguen con una varita mágica al negocio, con todas las soluciones de inmediato para lograr que INPSASEL no los multe y/o le tranque una solvencia laboral para gestión de dolares u otros .

Bien, entonces nos enfrentamos a mas de las mismas cosas que hemos hecho los venezolanos de nuestra idiosincrasia: “Dejamos todo para última hora” y después queremos que “mi compadre” lo cuadra todo, o paguemos para que nos saquen del lío y cumplir con el requisito y ya.

Posiciones como esas es a las que debemos hacer la guerra y que todos los sectores y actores sociales de esta gran nación se dediquen a promover acciones para cumplir como debe ser con las exigencias vigentes de la LOPCYMAT, su Reglamento Parcial y demás Normas Técnicas Vigentes.

Como queda la Fiscalia de SSL con respecto al INPSASEL en caso de un dictamen que prela mas el del Instituto o el de la Fiscalia Especial, técnicamente como funcionaran?

Respecto a tu inquietud se deben analizar varios aspectos.

Primero, en cuanto a la actuación de la Fiscalía del Ministerio Público, la misma en principio se refiere a su actuación por ante los Tribunales Penales para la determinación de la responsabilidad penal del patrono o de cualquier otro involucrado en el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional ocurrida al trabajador.

Y digo que en principio, pues la Fiscalía también tiene la competencia para ejercer las acciones para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, administrativa o disciplinaria, a tenor de lo establecido entre otras normas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 285 numeral 5, Código Orgánico Procesal Penal artìculos 11 y 24, Ley Orgánica del Poder Judicial artículo 77, Ley Orgánica del Ministerio Público artículo 11, y Ley contra la Corrupción artìculos 44 y 45.

Segundo, el INPSASEL por ser el órgano público especializado y técnico según mandato de la LOPCYMAT, va a servir como órgano auxiliar del Ministerio Público, es decir, la Fiscalía se va a apoyar y sustentar sus actuaciones por ante los Tribunales Penales en la investigación, la certificación médico ocupacional y de las declaraciones de los funcionarios del INPSASEL (aunque no de forma exclusiva pues también participarán el CICPC, Tránsito Terrestre, Medicatura Forense, etc.; dependiendo de las circunstancias que rodearon el hecho), por lo que no hay conflicto entre ambas instituciones, sino por el contrario va a existir una colaboración institucional.

Y tercero, que aun cuando no está contenida en tu pregunta considero válido acotar, ¿Existe interdependencia entre el juicio laboral donde se demandan las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo o enfermedad ocupacional (por ejemplo, las contenidas en el artículo 130 de la LOPCYMAT) que se lleven a cabo en un tribunal laboral, y la responsabilidad penal que se tramita en un tribunal penal por las penas privativas de libertad contenidas en el artículo 131 y la Disposición Transitoria Novena, ambos de la LOPCYMAT?.

Es decir, ¿si por ejemplo está en trámite una demanda laboral hay que esperar a que haya sentencia para intentar las acciones penales?, o ¿si en la sentencia laboral se determina que no hubo responsabilidad subjetiva puede condenar el juez penal al patrono a pena privativa de libertad pues en la sentencia penal se determina que sí hubo responsabilidad subjetiva?; esto en un alegato de defensa del patrono de existir prejudicialidad, o que se le está violando el principio non bis idem (según el cual nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho) contenido en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En mi personal criterio, al ser distintos tipos de responsabilidades, aplicadas por autoridades distintas, y con procedimientos diferentes, entre otras variables, el proceso laboral no afecta al proceso penal, y viceversa (aun cuando no está vinculado con el tema -si mi memoria no me falla- está el famoso caso en Estados Unidos de O.J. Simpson, en el cual fue exonerado de responsabilidad penal pero fue condenado civilmente).

Finalmente en cuanto a la independencia de las responsabilidades traigo a colación una sentencia interesante, que si bien está relacionada con las actuaciones de un funcionario pùblico, puede encuadrar y aclarar el punto planteado:

“Como puede observarse cada una de las responsabilidades señaladas supra, obedecen a procedimientos diferentes, a sujetos que la imponen distintos, y guardan entre sí una real y verdadera autonomía, aun cuando puedan ser originadas por un mismo hecho. (…)

En efecto, si en un procedimiento administrativo un funcionario produce una distorsión o un retardo doloso en los términos del artículo 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o toma una decisión por cohecho, violencia, soborno o fraude (numeral 3 del artículo 97 de la ley de formas administrativas), puede ser objeto de sanciones con entidad jurídica distinta, y en consecuencia se le puede abrir un juicio penal y establecerse mediante sentencia del juez competente su responsabilidad; puede ser demandado por daños y perjuicios por un tercero y en razón de ello el juez civil puede condenarlo; la Contraloría General de la República puede abrirle un procedimiento y establecer su responsabilidad administrativa, y multarlo; y puede ser objeto de un procedimiento disciplinario que acarree su destitución (…)

Igualmente considera esta Sala que no existe prejudicialidad entre un procedimiento y otro, tampoco el establecimiento de los hechos de un proceso que produzcan una sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada, prejuzga sobre los otros procedimientos.

En efecto, como se ha dicho, se trata de responsabilidades que aun cuando causadas por un mismo hecho, atienden a naturalezas distintas, procedimientos diferentes y a diversas autoridades que imponen la sanción. Y así se declara”. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de fecha 09-05-2000, Nº 01030, caso JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ SILVA contra MINISTERIO DE LA DEFENSA, disponible en la página Web del TSJ).

Lumbalgia accidente, lesión, enfermedad?

La inquietud planteada en cuanto a si las hernias pueden ser catalogadas como ocupacionales o si por el contrario son de carácter común, lleva a hacer un breve análisis de la posición que ha desarrollado el poder judicial en sus decisiones.

La jurisprudencia, que no es sino las decisiones o sentencias emanadas de los tribunales de un país, tienen por finalidad el llenar aquellos vacíos en la interpretación de las normas legales.

Aun cuando en principio la jurisprudencia no tiene carácter vinculante, a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el año 1999, las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia relativas al contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para todos los jueces de la República (artículo 335), y a partir de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el año 2002 las decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia eran vinculantes para los jueces con competencia en materia laboral a los efectos de “defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”, a tenor de lo indicado en su artículo 177, pero este último artículo fue desaplicado por control difuso:

…debe recordarse que por disposición Constitucional, concretamente el artículo 335, si bien este “Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación”; la únicas interpretaciones que tienen carácter vinculante u obligatorio para todos los tribunales de la República, así como las demás Salas, es esta Sala Constitucional, toda vez que dicho precepto constitucional expresamente dispone que: “Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”.

Por tanto, el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es contrario a lo dispuesto en el artículo 335 de la Carta Magna al pretender obligar o vincular a los jueces de instancia a que sigan la doctrina de casación, siendo que las únicas decisiones que tienen tal carácter vinculante son las dictadas por esta Sala en interpretación de las normas y principios contenidos en la Constitución y en resguardo de la seguridad jurídica y del principio de confianza legítima. Así se declara. (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29-10-2009, N° 1.380, Magistrado ponente Marcos Tulio Dugarte Padrón, caso JOSÉ MARTÍN MEDINA LÓPEZ en acción de amparo constitucional, disponible en la página Web del TSJ).

Por ello es importante conocer lo que han decidido los tribunales por intermedio de sus sentencias, en especial del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al tratamiento de las hernias discales.

Debe indicarse que estadísticamente segun el propio INPSASEL los trastornos músculo-esqueléticos (dentro de las cuales se encuentran las hernias discales) es una de las patologías más comunes desde el punto de vista ocupacional. Incluso dicha información estadística del INPSASEL es tomada en consideración por el Tribunal Supremo de Justicia en su análisis jurídico:

De conformidad con lo dispuesto en la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, se promovió página web, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, contentiva de un pronunciamiento de la dirección de medicina ocupacional del referido ente, con relación al uso de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar, en el examen médico pre-empleo, cuya impresión consta en el expediente. De la lectura de dicho pronunciamiento se evidencia la postura asumida por el mencionado Instituto, respecto a la patología conocida como “hernia discal”, al considerar que las discopatías lumbares existen de manera asintomática en la población general, afectando entre un 20% y un 40% de las personas, dependiendo de la edad.

(…)

Ahora bien, del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que el demandante sufre de Hernia Discal Central y Foraminal L4-L5; Protrusión Discal Central y Foraminal Central Derecha L5-S1; limitación para todos los movimientos en su amplitud articular de la columna lumbar, así como que dichos padecimientos le causan una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual.

Sin embargo, no quedó demostrado el nexo causal entre el trabajo realizado por el demandante y la enfermedad que le aqueja; siendo además que, incluso, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados.

Siendo así y al no haber quedado establecido el nexo causal entre los servicios prestados por el trabajador a la empresa accionada y la enfermedad padecida por aquél, resulta improcedente el reclamo de las indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional.

Por consiguiente, resulta SIN LUGAR la demanda incoada. Así se resuelve. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12-02-2010, N° 0041, Magistrado ponente Alfonso Valbuena Cordero, caso ARQUÍMIDES ANTONIO RAMÍREZ REYES contra SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, S.A., disponible en la página Web del TSJ).

Del análisis de la jurisprudencia se pueden evidenciar –entre otros- los siguientes parámetros a ser tomados en consideración al presentarse una hernia discal, a saber:

a) Debe demostrarse la existencia cierta de la hernia discal, por intermedio de los exámenes para- clínicos (radiografías, resonancia magnética, electromiografía, etc.), con el respectivo informe del médico imagenólogo, radiólogo, traumatólogo, cirujano, ocupacional, del IVSS, etc.

b) Describir detalladamente las distintas actividades desempeñadas (con énfasis en las de carácter físico), en forma cronológica por cada uno de los cargos del más antiguo hasta el actual o el último, según sea el caso; información que puede ser tomada del respectivo informe de investigación de accidente o enfermedad levantado por el INPSASEL.

En el caso que nos ocupa, como ya se estableció, el actor logró demostrar la existencia de la enfermedad (hernia discal lumbar L4-L5 y L5-S1 y de una discopatía degenerativa a nivel L4-L5 y L5-S1); sin embargo, no logró demostrar que por ocasión de las labores que ejecutaba (las cuales no describe) se originó la lesión sufrida, en otras palabras, no demostró la causa del daño y por consiguiente no demostró la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante, por lo que no debe considerarse el padecimiento descrito con una enfermedad ocupacional. Por consiguiente, se declara improcedente el reclamo relativo al pago de las indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional.

Como consecuencia de todo lo antes expuesto, resulta sin lugar la demanda incoada. Así se resuelve. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26-03-2009, Nº 0406, Magistrado ponente Alfonso Valbuena Cordero, caso JOSÉ GREGORIO ROSAS ZABALA contra BAKER HUGHES, S.R.L., disponible en la página Web del TSJ).

c) Determinar con precisión la relación de causalidad existente entre la patología presentada con el puesto de trabajo (referidos a cada uno de los cargos desempeñados), es decir, que efectivamente es de carácter ocupacional la hernia demandada.

Visto lo anterior, la litis se encuentra en determinar con las pruebas aportadas, si la hernia discal de la que sufre el actor es una enfermedad profesional, es decir, el hecho controvertido radica en lo profesional o no de la enfermedad que originó la incapacidad laboral.

Tal como se ha señalado en la doctrina reiterada de esta Sala, tal como lo señala la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, la legislación laboral acoge la doctrina de la responsabilidad objetiva, contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 560), la cual prevé el pago de las indemnizaciones solicitadas por el actor, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, sin embargo, resulta requisito indispensable, es decir, requisitito sine quanon, la existencia y comprobación de una enfermedad que devenga del servicio prestado o con ocasión de él.

Así pues, de las actas que conforman el presente expediente y analizadas como han sido las pruebas presentadas, se observa que recayendo en el demandante la carga de probar si la enfermedad que padece es producto del trabajo por él desempeñado, es decir, si se trata de una enfermedad profesional, para que así procedan los conceptos reclamados, éste no logro demostrarlo, ello con base en las siguientes consideraciones:

Dada la naturaleza de la enfermedad padecida por el demandante (Hernia Discal), se observa que para su comprobación, deben presentarse pruebas fehacientes que permitan verificar que su origen proviene, en este caso, por la labor que fue desempeñada por el demandante, de esta forma, se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que el actor pretendió con las testimoniales, demostrar lo antes expuesto, sin embargo, señala esta Sala que dicha prueba no resulta idónea para esclarecer la litis planteada, una vez que de las deposiciones de los testigos no se evidencia el origen de la hernia sufrida.

En ese mismo orden de ideas, esta Sala haciendo un estudio exhaustivo de las actas que conforman la presente causa, observa que el actor, por ningún medio, demostró que la enfermedad por el sufrida sea consecuencia de un infortunio laboral, así pues, que no resulta evidente que se trate de una enfermedad profesional. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 04-05-2004, Nº 388, Magistrado ponente Omar Alfredo Mora Díaz, caso JOSÉ VICENTE BASTIDAS LISCANO contra MOLINOS NACIONALES, C.A. (MONACA), disponible en la página Web del TSJ).

d) Constar en autos tanto la investigación del accidente de trabajo o la investigación de la enfermedad ocupacional (según hayan sido las circunstancias que produjeron la lesión), como la certificación médico ocupacional, ambas emanadas del INPSASEL.

e) Constar en autos, preferiblemente, las declaraciones de los expertos, sea el médico tratante, el ocupacional, el del IVSS, o el del INPSASEL, así como las declaraciones de los funcionarios de inspección que levantaron los respectivos informes.

A título de ejemplo, demandado el pago de unas indemnizaciones por enfermedad profesional, hernia discal, generarse el convencimiento irrebatible que la misma ha tenido lugar con ocasión al trabajo prestado, es una función que en la rutina del análisis probatorio no es fácilmente evidenciable, pues tal patología por máxima de experiencia no necesariamente se debe al ejercicio de actividades de estricta naturaleza laboral, y que incluso, cualquier ciudadano sea trabajador o no la puede desarrollar, de manera que lo correcto no es conformarse con la tarifa legal que tiene el informe promovido por las partes con ese fin probatorio, sino indagar mucho más allá, a través del conocimiento científico de los funcionarios que emiten los respectivos informes médicos en garantía de obtener la verdad material. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08-06-2006, Nº 1001, Magistrado ponente Omar Alfredo Mora Díaz, caso JOSÉ ÁNGEL ROBLES HERRERA contra M-I DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA, C.A.; disponible en la página Web del TSJ).

En conclusión debe indicarse que las hernias discales pueden ser catalogadas como de carácter ocupacional, sean originadas por un accidente (carácter traumático) o como una enfermedad (por exposición en el tiempo a condiciones disergonómicas), pero ello sólo va a estar determinado por la prueba en juicio de la vinculación directa entre la actividad laboral con la patología presentada, por lo que cada caso deberá ser abordado y analizado en forma individual, ya sea por el INPSASEL, los abogados de las partes (patrono-trabajador), y en última instancia por el juez laboral.